第五章  合同法律制度

本章考情分析

在最近3年的考试中，本章的平均分值为17分。2019年试卷一的分值为17分，试卷二的分值为15分。其中，简答题、综合题中至少有一个题目来自本章。

本章分为三个单元，共计35个考点。大多数考点要求准确理解，需要死记硬背的考点并不多，复习难度并不大，无非需要一点点时间。

最近3年题型题量统计表

本章基本结构框架

第一单元  合同法总则

【考点1】《合同法》的调整范围（★）（P212）

1.《合同法》主要调整作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间的经济合同关系，如买卖、租赁、借贷、赠与、融资租赁等合同关系。

2.在政府机关参与的合同中，政府机关作为平等的主体与对方签订合同时，适用《合同法》的规定。

3.涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不属于《合同法》调整的范围。

4.劳动合同适用《劳动合同法》。

【相关链接】（1）与人身有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，不能提请仲裁；（2）劳动争议可以申请劳动仲裁，但不适用《仲裁法》，专适用于《劳动争议调解仲裁法》。

【例题·单选题】下列各项中，属于《合同法》调整范围的是（    ）。（2019年）

A.陈某与张某签订的收养协议

B.王某与钱某签订的子女监护权协议

C.甲公司与李某签订的劳动合同

D.赵某与乙公司签订的租赁合同

【答案】D

【考点2】要约（★★★）（P213）

1.要约与要约邀请

（1）要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，如标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式等，一经受要约人承诺，合同即可成立。

（2）要约具有法律约束力；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，要约邀请没有法律约束力。

（3）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书属于要约邀请。

（4）一般的商业广告属于要约邀请，如果商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

【例题1·单选题】根据合同法律制度的规定，下列情形中，不属于发出要约邀请的是（    ）。（2012年）

A.甲公司向数家贸易公司寄送价目表

B.乙公司通过报刊发布招标公告

C.丙公司在其运营中的咖啡自动售货机上载明“每杯一元”

D.丁公司向社会公众发布招股说明书

【答案】C

【解析】选项C：自动售货装置出售商品明码实价且正在出售，符合要约的条件，属于要约。

【例题2·单选题】甲公司以招标方式采购一套设备，向包括乙公司在内的十余家厂商发出招标书，招标书中包含设备性能、规格、品质、交货日期等内容。乙公司向甲公司发出了投标书。甲公司在接到乙公司及其他公司的投标书后，通过决标，最后决定乙公司中标，并向乙公司发出了中标通知书。根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于发出要约的行为是（    ）。（2013年）

A.甲公司发出招标书

B.乙公司向甲公司发出投标书

C.甲公司对所有标书进行决标

D.甲公司向乙公司发出中标通知书

【答案】B

【解析】（1）招标公告属于要约邀请；（2）投标人投标属于要约；（3）招标人定标属于承诺；（4）中标人在接到中标通知后，在指定的期间、地点与招标人签订书面合同，买卖合同正式成立。

2.要约的生效

要约到达受要约人时生效。

【例题1·单选题】3月1日，甲公司经理赵某在产品洽谈会上遇见钱某，钱某告知赵某其所在公司欲出售一批钢材，赵某要求钱某给甲公司发一份要约。3月2日，钱某用快递给甲公司发出要约，收件人为赵某。3月3日，快递被送往甲公司传达室。3月5日，赵某出差归来，传达室将快递送给赵某。3月6日，赵某拆阅快递内容。根据合同法律制度的规定，该要约生效的时间是（    ）。（2018年）

A.3月6日

B.3月2日

C.3月5日

D.3月3日

【答案】D

【例题2·单选题】4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于5月9日回复乙“短信收到”。根据合同法律制度的规定，甲乙之间买卖合同的成立时间是（    ）。

A.4月30日

B.5月3日

C.5月8日

D.5月9日

【答案】B

【解析】（1）承诺到达对方时（5月3日）生效；（2）承诺生效、合同成立。

3.要约的撤回

（1）要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。

（2）撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

4.要约的撤销

在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销：

（1）要约人确定了承诺期限；

（2）要约人以其他形式明示要约不得撤销；

（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

【例题1·单选题】甲公司于4月1日向乙公司发出订购一批实木沙发的要约，要求乙公司于4月8日前答复。4月2日，乙公司收到该要约。4月3日，甲公司欲改向丙公司订购实木沙发，遂向乙公司发出撤销要约的信件，该信件于4月4日到达乙公司。4月5日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示暂无实木沙发，问甲公司是否愿意选购布艺沙发。根据合同法律制度的规定，甲公司要约失效的时间是（    ）。（2011年）

A.4月3日

B.4月4日

C.4月5日

D.4月8日

【答案】C

【解析】（1）甲公司在要约中确定了承诺期限（要求乙公司于4月8日前答复），该要约不可撤销，因此4月4日撤销要约的通知到达时，不产生撤销要约的效力；（2）受要约人对要约的内容作出实质性变更的（将实木沙发变更为布艺沙发），原要约失效。

【例题2·单选题】甲公司因生产需要，准备购入一套大型生产设备。4月1日，甲公司向乙设备厂发出了一份详细的书面要约，并在要约中注明：请贵公司于4月20日前答复，否则该要约将失效。该要约到达乙设备厂后，甲公司拟撤销该要约。根据合同法律制度的规定，下列关于该要约能否撤销的表述中，正确的是（    ）。（2016年）

A.该要约可以撤销，只要乙设备厂尚未发出承诺

B.该要约可以撤销，只要乙设备厂的承诺尚未到达甲公司

C.该要约可以撤销，只要乙设备厂尚未为履行合同做准备工作

D.该要约不得撤销，因为要约人在要约中确定了承诺期限

【答案】D

【解析】要约人（甲公司）确定了承诺期限，要约不得撤销。

5.要约的失效

（1）拒绝要约的通知到达要约人；

（2）要约人依法撤销要约；

（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

【考点3】承诺（★★★）（P215）

1.承诺期限

（1）承诺期限的起算

①要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

②要约以电话、传真等快速通信方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

【例题·单选题】陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。5月8日，陈某将信件投入邮箱；邮局将信件加盖5月9日邮戳发出；5月11日，信件送达受要约人李某的办公室；李某因外出，直至5月15日才知悉信件内容。根据合同法律制度的规定，该承诺期限的起算日为（    ）。（2007年）

A.5月8日

B.5月9日

C.5月11日

D.5月15日

【答案】B

【解析】信件未载明日期的，承诺期限自投寄该信件的邮戳日期（5月9日）开始计算。

（2）受要约人发出承诺的时间

①受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），为新要约。

②受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

【例题·单选题】2018年4月24日，甲向乙发出函件称：“本人欲以每吨5000元的价格出售螺纹钢100吨。如欲购买，请于5月10日前让本人知悉。”乙于4月27日收到甲的函件，并于次日回函表示愿意购买。但由于投递错误，乙的回函于5月11日方到达甲处。因已超过5月10日的最后期限，甲未再理会乙，而将钢材售与他人。乙要求甲履行钢材买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（    ）。

A.甲、乙之间的合同未成立，甲对乙不承担任何责任

B.甲、乙之间的合同未成立，但乙有权要求甲赔偿信赖利益损失

C.甲、乙之间的合同成立但未生效，甲有权撤销要约

D.甲、乙之间的合同成立且已生效，乙有权要求甲履行合同

【答案】D

【解析】受要约人乙在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人甲时超过了承诺期限，由于甲未及时通知乙“因承诺超过期限不接受该承诺”，因此，该承诺于5月11日已经生效，甲、乙之间的合同已经成立且生效，乙有权要求甲履行合同。

2.承诺内容

（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

【解释】对合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。

【例题1·单选题】根据合同法律制度的规定，下列情形中，要约没有发生过法律效力的是（    ）。

A.撤回要约的通知与要约同时到达受要约人

B.撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达

C.同意要约的通知到达要约人

D.受要约人对要约的内容作出实质性变更

【答案】A

【解析】（1）选项A：要约的撤回是指“不让要约生效”；（2）选项B：要约的撤销是指“让已经生效的要约失效”（要约生效在先）；（3）选项C：承诺已经生效，合同成立；（4）选项D：受要约人对要约的内容作出实质性变更，为新要约，原要约失效，但原要约生效在先。

【例题2·单选题】2012年10月8日，甲厂向乙厂发函称其可提供X型号设备，请乙厂报价。10月10日，乙厂复函表示愿以5万元购买一台，甲厂10月12日复函称每台价格6万元，10月30日前回复有效。乙厂于10月19日复函称愿以5.5万元购买一台，甲厂收到后未作回复。后乙厂反悔，于10月26日发函称同意甲厂当初6万元的报价。下列关于双方往来函件法律性质的表述中，不符合合同法律制度规定的是（    ）。（2014年）

A.甲厂10月8日的发函为要约邀请

B.乙厂10月10日的复函为要约

C.甲厂10月12日的复函为新要约

D.乙厂10月26日的发函为承诺

【答案】D

【解析】（1）甲厂10月8日的函件中无价格，属于要约邀请；（2）乙厂10月10日的复函中明确了价格，使得内容具体、确定，构成要约；（3）甲厂10月12日的复函对乙厂10月10日的要约价格进行了修改（实质性变更），构成新要约；（4）乙厂10月19日的复函对甲厂10月12日的要约价格进行了修改，构成新要约；（5）由于甲厂10月12日的要约已经失效，乙厂10月26日的发函也就不能构成承诺；（6）乙厂10月26日的发函为新要约。

【例题3·单选题】陈某在8月1日向李某发出一份传真，出售房屋一套，面积90平方米，价款260万元，合同订立7日内一次性付款，如欲购买请在3日内回复。李某当日传真回复，表示同意购买，但要求分期付款，陈某未回复。8月3日，李某再次给陈某发传真，表示同意按照陈某传真的条件购买，陈某仍未回复。下列关于陈某、李某之间合同成立与否的表述中，符合合同法律制度的规定是（    ）。（2017年）

A.李某的第一次传真回复为承诺，合同成立

B.李某的第二次传真回复为承诺，合同成立

C.李某的两次传真回复，均为新要约，合同不成立

D.李某的第二次传真回复为新要约，陈某未表示反对，合同成立

【答案】C

【解析】（1）李某8月1日的传真中要求分期付款，属于对原要约内容作了实质性变更，李某8月1日的传真属于“新要约”，原要约已经失效；（2）8月3日李某再次给陈某发传真，表示同意按照陈某传真的条件购买，属于“新要约”，而非对原要约的承诺，因为原要约早已失效。

【考点4】合同成立的时间和地点（★★）（P217）

1.合同成立的时间

（1）一般情况下，承诺生效时合同成立。

（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（3）当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

2.合同成立的地点

（1）一般情况下，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

（2）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

（3）采用书面形式订立合同，合同约定的成立地点与实际签字或者盖章地点不符的，应当认定约定的地点为合同成立的地点。

【例题·单选题】广州的甲公司与深圳的乙公司在北京协商订立一份书面合同，双方约定合同成立的地点在上海，但实际情况是，甲公司在广州签字盖章后将合同邮寄到深圳给乙公司签字盖章。根据合同法律制度的规定，该合同的成立地点是（    ）。（2019年）

A.北京

B.广州

C.深圳

D.上海

【答案】D

【解析】采用书面形式订立合同，合同约定的成立地点（上海）与实际签字或者盖章地点不符的，应当认定约定的地点（上海）为合同成立的地点。

【考点5】格式条款（★★）（P216）

1.格式条款的无效

（1）提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效。

（2）格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时无效（如损害社会公共利益的格式条款无效；违反法律、行政法规强制性规定的格式条款无效；以合法形式掩盖非法目的的格式条款无效）。

（3）格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时无效（造成对方人身伤害的免责条款无效、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效）。

2.对格式条款的解释

（1）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

（2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

（3）格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

【相关链接】对保险合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。

【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，下列属于无效格式条款的有（    ）。（2017年）

A.有两种以上解释的格式条款

B.就内容理解存在争议的格式条款

C.因重大过失造成对方财产损失免责的格式条款

D.造成对方人身伤害免责的格式条款

【答案】CD

【解析】（1）选项A：对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释（该条款有效）；（2）选项B：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释（该条款有效）。

第一单元  合同法总则

【考点6】缔约过失责任（★）（P218）

1.缔约过失责任的概念

当事人在订立合同过程中，有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（1）假借订立合同，恶意进行磋商；

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（3）当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；

（4）有其他违背诚实信用原则的行为。

2.缔约过失责任与违约责任的区别

（1）违约责任产生于合同生效之后，适用于生效合同，赔偿的是可期待利益的损失。

（2）缔约过失责任适用于合同不成立、无效、被撤销等情况，赔偿的是信赖利益的损失。信赖利益的损失，一般以实际损失为限，包括所受损失（如交通费、咨询费等）和所失利益（因丧失与第三人签订合同的机会而受到的损失）。信赖利益的赔偿不得超过合同有效时相对人可能得到的履行利益。

【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，下列关于缔约过失责任的表述中，正确的有（    ）。

A.一方当事人假借订立合同恶意进行磋商，给他人造成损失的，应当承担损害赔偿责任

B.缔约过失责任仅在合同生效时适用

C.缔约过失责任赔偿的是可期待利益的损失

D.缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失

【答案】AD

【考点7】约定不明的处理（★★★）（P220）

1.总原则

合同生效后，当事人就质量、价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

2.具体规则

（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。

（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

【例题1·多选题】X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有（    ）。

A.X市为交货地

B.Y市为交货地

C.X市为付款地

D.Y市为付款地

【答案】BD

【解析】（1）付款地不明确的，在接受货币的一方（出卖人）所在地履行；（2）交货地不明确的，在履行义务的一方（出卖人）所在地履行。

【例题2·单选题】甲、乙两公司的住所地分别位于北京和海口，甲向乙购买一批海南产香蕉，3个月后交货，但合同对于履行地点以及价款均无明确约定，双方也未能就有关内容达成补充协议，依照合同其他条款及交易习惯也无法确定。根据合同法律制度的规定，下列关于合同履行价格的表述中，正确的是（    ）。

A.按合同订立时海口的市场价格履行

B.按合同履行时海口的市场价格履行

C.按合同履行时北京的市场价格履行

D.按合同订立时北京的市场价格履行

【答案】A

【解析】（1）履行地点约定不明确的，交货地和付款地均为出卖人所在地（海口）；（2）价款约定不明确的，按照订立合同时履行地（海口）的市场价格履行。

【例题3·单选题】地处江南甲地的陈某向地处江北乙地的王某购买5吨苹果，约定江边交货，后双方就交货地点应在甲地的江边还是乙地的江边发生了争议，无法达成一致意见，且按合同有关条款或者交易习惯无法确定。根据合同法律制度的规定，苹果的交付地点应是（    ）。（2017年）

A.甲地的江边

B.乙地的江边

C.由陈某选择甲地或者乙地的江边

D.由王某选择甲地或者乙地的江边

【答案】B

【解析】由王某向陈某交付苹果，因此应当在履行义务一方（王某）所在地（乙地）履行。

【例题4·单选题】根据合同法律制度的规定，当事人在合同中对履行方式没有约定或者约定不明确，不能达成补充协议，且无法按照合同有关条款或者交易习惯确定的，应按照法律规定的方式履行。该方式是（    ）。（2017年）

A.有利于实现合同目的的方式

B.有利于债权人的方式

C.有利于债务人的方式

D.有利于总体经济效益的方式

【答案】A

【考点8】涉及第三人的合同（★★★）（P220）

1.当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

2.当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。

【例题1·判断题】甲公司与乙公司签订买卖合同时，经丙公司同意，约定由丙公司向买受人甲公司交付货物。后丙公司交付的货物质量不符合约定，甲公司可以请求丙公司承担违约责任。（    ）（2017年）

【答案】×

【解析】应由债务人（乙公司）向债权人（甲公司）承担违约责任。

【例题2·单选题】王某向张某购买一台电脑，与张某约定一个月后由李某支付电脑价款。一个月后，李某未支付电脑价款。根据合同法律制度的规定，下列关于张某请求承担违约责任的表述中，正确的是（    ）。（2019年）

A.请求王某或者李某承担

B.请求李某承担 

C.请求王某承担

D.请求王某和李某共同承担

【答案】C

【解析】当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人（王某）向债权人承担违约责任。

【考点9】抗辩权（★★★）（P221）

1.同时履行抗辩权

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

2.后履行抗辩权

合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

3.不安抗辩权

（1）中止履行

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：

①经营状况严重恶化；

②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

③丧失商业信誉；

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

（2）解除合同

当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行。如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

【解释】行使同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权的条件：当事人基于同一双务合同。

【例题1·单选题】甲公司与乙公司签订买卖合同，约定甲公司先向乙公司支付货款，乙公司再向甲公司交付货物。后来乙公司经营状况严重恶化，对于乙公司提出的给付请求权，甲公司拟行使不安抗辩权。根据合同法律制度的规定，下列关于不安抗辩权行使的表述中，不正确的是（    ）。（2018年）

A.甲公司行使不安抗辩权，必须有确切证据证明乙公司经营状况严重恶化

B.乙公司提供相应担保的，甲公司应当恢复合同的履行

C.甲公司可以通过行使不安抗辩权直接解除合同

D.甲公司行使不安抗辩权而中止履行的，应当及时通知乙公司

【答案】C

【例题2·单选题】甲公司与乙公司签订买卖合同，约定甲公司先交货。交货前夕，甲公司有确切证据证明乙公司负债严重，不能按时支付货款。甲公司遂决定中止交货，并及时通知乙公司。根据合同法律制度的规定，甲公司的行为是（    ）。（2019年）

A.违约行为

B.行使先诉抗辩权的行为

C.行使同时履行抗辩权的行为

D.行使不安抗辩权的行为

【答案】D

【考点10】代位权（★★★）（P223）

1.因债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

2.代位权的行使条件

（1）债权人对债务人的债权已到期；

（2）债务人对第三人的债权已到期；

（3）债务人对第三人享有合法债权；

（4）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（5）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

【解释1】所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

【解释2】债务人的懈怠行为必须是债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张其享有的到期债权。如果债务人以书面或者口头方式催促次债务人履行债务，但没有就此提起诉讼或者申请仲裁，仍然构成懈怠。

3.代位权诉讼

（1）债权人必须以自己的名义通过诉讼形式行使代位权。

（2）债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

（3）代位权的行使范围以债权人的债权为限，对超出部分人民法院不予支持。

（4）债权人向次债务人提起代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权、债务关系即予消灭。

（5）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担；债权人行使代位权的其他必要费用，由债务人负担。

【例题1·多选题】甲对乙享有50000元债权，已到清偿期限，但乙一直宣称无能力清偿欠款。甲经调查发现，乙对丁享有3个月后到期的7000元债权，戊因赌博欠乙8000元；另外，乙在半年前发生交通事故，因事故中的人身伤害对丙享有10000元债权，因事故中的财产损失对丙享有5000元债权。乙无其他可供执行的财产，乙对其享有的债权都怠于行使。根据合同法律制度的规定，下列各项中，甲不可以代位行使的债权有（    ）。（2011年）

A.乙对丁的7000元债权

B.乙对戊的8000元债权

C.乙对丙的10000元债权

D.乙对丙的5000元债权

【答案】ABC

【解析】（1）选项A：债务人对第三人的债权未到期的，债权人不得行使代位权；（2）选项B：债务人对第三人享有合法债权时，债权人才能行使代位权，赌债不属于合法债权；（3）选项C：专属于债务人自身的债权（如人身伤害赔偿请求权），债权人不得行使代位权。

【例题2·单选题】2012年，甲公司向乙银行借款20万元，借款期限为2年。借款期满后，甲公司无力偿还借款本息，此时甲公司对丙公司享有到期债权10万元，却不积极主张，乙银行拟行使代位权。下列关于乙银行行使代位权的表述中，符合合同法律制度规定的是（    ）。（2017年）

A.乙银行可以直接以甲公司的名义行使对丙公司的债权

B.乙银行行使代位权应取得甲公司的同意

C.乙银行应自行承担行使代位权所支出的必要费用

D.乙银行必须通过诉讼方式行使代位权

【答案】D

【解析】（1）选项A：债权人应当以自己的名义行使代位权；（2）选项B：代位权的行使不需要债务人同意；（3）选项C：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担；债权人行使代位权的其他必要费用，由债务人负担。

【考点11】撤销权（★★★）（2017年简答题）（P224）

1.因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

2.可撤销的行为

（1）无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产）：不论第三人善意还是恶意，均可撤销。

【解释】债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期限，对债权人造成损害，债权人依法提起撤销权诉讼的，人民法院应予支持。

（2）有偿行为（以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产）：第三人恶意的，可以撤销。

【解释】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70％的，一般可以视为明显不合理的低价；转让价格高于当地指导价或者市场交易价30％的，一般可以视为明显不合理的高价。

3.撤销权的消灭

（1）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。

（2）自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

4.撤销权诉讼

（1）债权人行使撤销权应当以自己的名义，向被告（债务人）住所地人民法院提起诉讼。

（2）撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

（3）债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担；第三人有过错的，应当适当分担。

（4）债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效。第三人返还或者折价补偿的财产构成债务人全部财产的一部分，债权人对于撤销权行使的结果并无优先受偿的权利。（2020年新增）

【解释1】（1）在撤销权诉讼中，债权人为原告，债务人为被告；（2）在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告。

【解释2】债权人对于代位权行使的结果享有优先受偿的权利，但债权人对于撤销权行使的结果并无优先受偿的权利。

【例题1·单选题】下列关于债权人撤销权行使的表述中，符合合同法律制度规定的是（    ）。（2018年）

A.撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起2年内行使

B.债权人行使撤销权须以债务人的名义向人民法院提起诉讼

C.债权人行使撤销权只需通知第三人即可

D.撤销权的行使范围以债权人的债权为限

【答案】D

【解析】（1）选项A：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；（2）选项BC：债权人行使撤销权应以自己的名义，向被告住所地人民法院提起诉讼。

【例题2·单选题】甲公司欠乙公司30万元货款，一直无力偿付。现与甲公司有关联关系的丙公司欠甲公司20万元且已到期，但甲公司明示放弃对丙公司的债权。根据合同法律制度的规定，对于甲公司放弃债权的行为，乙公司拟行使撤销权的下列表述中，正确的是（    ）。（2019年）

A.乙公司可以请求人民法院判令丙公司偿还乙公司20万元

B.乙公司可以请求人民法院撤销甲公司放弃债权的行为

C.乙公司行使撤销权的必要费用应由丙公司承担

D.乙公司应在知道或者应当知道甲公司放弃债权的2年内行使撤销权

【答案】B

【解析】（1）选项AB：因债务人放弃债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为；（2）选项C：债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担；第三人有过错的，应当适当分担；（3）选项D：撤销权应当自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。

第一单元  合同法总则

【考点12】合同的转让（★★★）（P242）

1.合同权利转让（2014年简答题）

（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债权让与行为对债务人就生效，债务人应对受让人履行义务。

（2）债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得主债权时，也取得与主债权有关的从权利（如抵押权），但该从权利专属于债权人自身的除外。

（3）债务人对让与人的抗辩（如提出债权无效抗辩、诉讼时效抗辩），可以向受让人主张。

（4）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

（5）债权人不得转让合同权利的情形

①根据合同性质（如委托合同）不得转让；

②根据当事人约定不得转让；

③根据法律规定不得转让。

【例题·单选题】陈某向李某购买一批水泥，价款为10万元。合同履行前，李某未经陈某的同意，将价款债权转让给王某，并通知陈某直接向王某付款。陈某与李某未约定合同权利不得转让。下列关于李某的转让行为效力的表述中，符合合同法律制度规定的是（    ）。（2017年）

A.李某的转让行为无效，陈某仍应向李某付款

B.李某的转让行为有效，但如陈某仍向李某付款，可发生清偿效力

C.李某的转让行为有效，陈某应向王某付款

D.李某的转让行为效力待定，取决于陈某是否表示同意

【答案】C

【解析】债务人接到债权转让通知后，债权让与行为对债务人就生效，债务人（陈某）应对受让人（王某）履行义务。

2.合同义务转移

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。

【例题·单选题】甲公司向乙公司购买一台车床，价款50万元。甲公司与丙公司约定，由丙公司承担甲公司对乙公司的50万元价款债务，乙公司表示同意，后丙公司始终未清偿50万元价款。根据合同法律制度的规定，下列关于乙公司主张债权的表述中，正确的是（    ）。（2018年）

A.乙公司可以要求甲公司和丙公司共同偿还50万元价款

B.乙公司可以选择向甲公司或者丙公司主张清偿50万元价款

C.乙公司应当向丙公司主张清偿50万元价款

D.乙公司应当向甲公司主张清偿50万元价款

【答案】C

【解析】甲公司将合同义务全部转移给第三人，应当经债权人乙公司同意。经乙公司同意后，新债务人丙公司成为合同一方当事人，原债务人甲公司已经退出合同关系。如果丙公司不能清偿到期债务，乙公司只能向丙公司主张其债权。

3.合并、分立

（1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。

（2）当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

【例题·单选题】甲公司欠乙公司300万元货款。后甲公司将部分优良资产分立出去另成立丙公司，甲公司和丙公司在分立协议中约定，该笔债务由甲公司和丙公司按3﹕7的比例分担，但甲公司和丙公司未与乙公司达成债务清偿协议。债务到期后，乙公司要求甲公司清偿300万元，遭到拒绝。根据合同法律制度的规定，下列关于该笔债务清偿的表述中，正确的是（   ）。（2015年）

A.乙公司只能向甲公司主张清偿

B.乙公司只能向丙公司主张清偿

C.应当由甲公司、丙公司按连带责任方式向乙公司清偿

D.应当由甲公司、丙公司按分立协议约定的比例向乙公司清偿

【答案】C

【解析】甲公司和丙公司未与债权人乙公司达成债务清偿协议，甲公司和丙公司之间的内部约定对债权人乙公司没有约束力，因此，甲公司和丙公司应当对债权人乙公司承担连带责任。

【考点13】合同的解除（★★★）（P244）

1.法定解除条件

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

【相关链接】当事人行使不安抗辩权，在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

【例题1·单选题】2014年3月，甲科研所与乙企业签订一份设备改造的技术服务合同，约定自2014年7月1日至12月1日，甲科研所负责对乙企业的自动生产线进行技术改造。合同签订后，乙企业为履行合同做了相关准备工作。5月，甲科研所通知乙企业，因负责该项目的技术人员辞职，不能履行合同。根据合同法律制度的规定，下列关于乙企业权利的表述中，正确的是（    ）。（2015年）

A.乙企业有权解除合同，并要求甲科研所赔偿损失

B.乙企业有权主张合同无效，并要求甲科研所承担缔约过失责任

C.乙企业有权撤销合同，并要求甲科研所承担缔约过失责任

D.乙企业至7月1日方有权要求甲科研所承担违约责任

【答案】A

【解析】在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（预期违约），对方当事人有权解除合同并请求赔偿损失。

【例题2·多选题】甲与乙签订了一份买卖合同，约定甲将其收藏的一幅名画以20万元卖给乙。其后，甲将其对乙的20万元债权转让给丙并通知了乙。甲将名画依约交付给乙前，该画因不可抗力灭失。根据合同法律制度的规定，下列表述中，不正确的有（    ）。（2008年）

A.乙对甲主张解除合同，并拒绝丙的给付请求

B.乙对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求

C.乙不得对甲主张解除合同，但可以拒绝丙的给付请求

D.乙不得对甲主张解除合同，也不得拒绝丙的给付请求

【答案】BCD

【解析】（1）因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人乙可以解除合同；（2）债权人甲转让权利的，债务人乙对让与人甲的抗辩，可以向受让人丙主张。因此，乙有权拒绝丙的给付请求。

2.随时解除

（1）在承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

（2）在货运合同中，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此所受的损失。

（3）在委托合同中，委托人或者受托人均可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

（4）在租赁合同中，租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

3.合同解除的效力

（1）尚未履行的，终止履行。

（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（3）合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

【相关链接】仲裁协议具有独立性，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。

【考点14】抵销（★★★）（P245）

1.约定抵销（2020年新增）

当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

【解释】合同标的物分为四类：（1）有形财产；（2）无形财产；（3）劳务；（4）工作成果（如建设工程合同中由承包人完成的建设项目）。

2.法定抵销

（1）当事人互负到期债务，标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。

（2）当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。

（3）抵销不得附条件或者附期限。

3.不能抵销的债务

（1）按合同性质不能抵销。如不作为的债务、提供劳务的债务，不得抵销。

（2）按照约定应当向第三人给付的债务。

（3）当事人约定不得抵销的债务。

（4）因故意实施侵权行为产生的债务。

（5）法律规定不得抵销的其他债务。

【例题1·判断题】张某向杨某借款3万元到期未还，双方因债务清偿问题发生纠纷，张某被杨某打伤，住院治疗共支出医疗费4.5万元。杨某有权主张在3万元内抵销，只向张某支付1.5万元的医疗费。（　　）（2017年）

【答案】×

【解析】因故意实施侵权行为产生的债务，不得抵销。

【例题2·多选题】根据合同法律制度的规定，下列关于法定抵销的表述中，正确的有（    ）。（2016年）

A.抵销可以附条件或者附期限

B.故意侵权产生的债务，债务人不得主张抵销

C.双方抵销的债务，都应已届清偿期

D.双方抵销的债务，标的物种类、品质应相同

【答案】BCD

【考点15】提存（★★★）（P245）

1.债务人可以将标的物提存的情形

（1）债权人没有正当理由拒绝受领；

（2）债权人下落不明；

（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

（4）法律规定的其他情形。

2.通知义务

标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

3.提存的法律效力

（1）毁损、灭失的风险由债权人承担；

（2）标的物的孳息归债权人所有；

（3）提存费用由债权人负担。

4.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。此5年期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

【例题1·单选题】因债权人胡某下落不明，债务人陈某难以履行债务，遂依法将标的物提存。后该标的物意外灭失。根据合同法律制度的规定，该标的物意外灭失风险的承担人是（　　）。（2019年）

A.胡某

B.胡某与陈某

C.陈某

D.提存机关

【答案】A

【解析】标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人（胡某）承担。

【例题2·多选题】债务人甲因债权人乙下落不明，遂将作为合同标的物的名贵西服一套交当地公证机关提存。根据合同法律制度的规定，下列关于提存期间当事人权利义务的表述中，正确的有（    ）。

A.西服提存后，甲负有通知义务

B.保管西服产生的保管费由乙承担

C.如果西服因为地震灭失，损失由乙承担

D.如果自提存之日起5年后，乙仍没有领取西服，甲可以在交付保管费后取回西服

【答案】BC

【考点16】承担违约责任的形式（★★★）（P247）

1.继续履行

继续履行合同既是为了实现合同目的，也是一种违约责任。

2.采取补救措施

当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

3.赔偿损失

（1）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

（2）损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

（3）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

4.支付违约金

（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。当事人依法请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

（2）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过实际损失30％的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。

（3）当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

【例题·单选题】甲、乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18万元的违约金。后甲违约，给乙造成实际损失15万元。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（    ）。

A.甲应向乙支付违约金18万元，无须再赔偿15万元的损失

B.甲应向乙赔偿损失15万元，无须再支付18万元的违约金

C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元

D.甲无须向乙赔偿损失15万元，也无须支付18万元的违约金

【答案】A

【解析】尽管约定的违约金（18万元）高于实际损失（15万元），但并未超过实际损失的30％，甲不能请求人民法院或者仲裁机构予以减少，甲应当按照合同约定向乙支付18万元的违约金。甲向乙支付18万元的违约金之后（已经覆盖了15万元的损失），无须再赔偿15万元的损失。

5.定金

（1）在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，二者不能并用。

（2）买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。（2013年简答题）

【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，下列关于不同种类违约责任相互关系的表述中，正确的有（    ）。（2011年）

A.当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务

B.当事人依法请求人民法院增加违约金后，又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持

C.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以同时适用违约金和定金条款

D.当事人执行定金条款后不足以弥补所受损害的，仍可以请求赔偿损失

【答案】ABD

【考点17】免责事由（★）（P248）

1.法定事由

（1）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

（2）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

2.法律的特别规定

在运输合同中，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。但是，承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

第二单元  担保法律制度

【考点1】保证（★★★）（P226）

1.保证人（2016年综合题、2017年简答题）

（1）国家机关不得作保证人，但是，经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。

（2）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作保证人。

（3）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

（4）企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

（5）不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

【例题·多选题】根据担保法律制度的规定，下列主体中，不得作为保证人的有（　　）。（2019年）

A.企业法人的职能部门

B.无民事行为能力人

C.不具有完全代偿能力的法人

D.公立大学

【答案】ABD

【解析】选项B：无民事行为能力人独立实施的民事法律行为无效。

2.保证合同（2016年综合题）

一般情况下，由保证人和债权人签订书面保证合同。但是，下列情形中，保证合同也成立：

（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。

（2）主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

3.保证方式

（1）一般保证

一般保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

【解释】有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

（2）连带责任保证

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。债务人在主合同约定的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（2017年简答题、2018年综合题、2019年综合题）

【例题·多选题】陈某向李某借款10万元，并签订了借款合同。张某向李某单方面提交了保证书，但未约定保证方式。借款到期后，陈某未清偿借款本息，经查，张某并不具有代偿能力。根据担保法律制度的规定，下列表述中，不正确的有（　　）。（2012年）

A.张某可以以自己不具有代偿能力为由主张保证合同无效

B.张某可以以自己未与李某签订保证合同为由主张保证合同不成立

C.张某须向李某承担一般保证责任

D.张某须向李某承担连带保证责任

【答案】ABC

【解析】（1）选项A：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持；（2）选项B：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；（3）选项CD：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

4.保证责任

（1）保证担保的范围

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。

（2）债权人转让债权

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人对于恶意的受让人不再承担保证责任。

（3）债务人转让债务

保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

（4）主合同的变更

未经保证人书面同意的，保证人的保证责任并不能解除：

①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；

②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；

③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

【例题·多选题】根据担保法律制度的规定，下列各项中，属于无效保证合同的有（　　）。（2017年）

A.甲公立大学与乙银行签订保证合同，为丙企业的贷款提供保证

B.陈某与债权人李某签订的未约定保证担保范围的保证合同

C.甲行政机关与乙银行签订保证合同，为丙公司的贷款提供保证

D.甲公司的部门经理以该部门的名义与债权人签订的保证合同

【答案】ACD

【解析】（1）选项A：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；（2）选项B：当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，并不导致保证合同无效；（3）选项C：除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况外，国家机关不得作保证人；（4）选项D：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

5.保证期间

（1）根本未约定

当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（2）约定不明

保证合同约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

【解释】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

【例题1·单选题】甲企业向乙银行申请贷款，还款日期为2013年12月31日。丙企业为该债务提供保证担保，但未约定保证方式和保证期间。后甲企业申请展期，与乙银行就还款期限作了变更，还款期限延至2014年12月31日，但未征得丙企业的书面同意。展期到期，甲企业无力还款，乙银行遂要求丙企业承担保证责任。根据担保法律制度的规定，下列关于丙企业是否承担保证责任的表述中，正确的是（　　）。（2015年）

A.不承担，因为保证期间已过

B.应承担，因为保证合同有效

C.应承担，因为丙企业为连带责任保证人

D.不承担，因为丙企业的保证责任因还款期限的变更而消灭

【答案】A

【解析】（1）当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月（2014年1月1日～2014年6月30日）；（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间；在本题中，丙企业的保证期间仍为原来的期间（2014年1月1日～2014年6月30日）；（3）由于乙银行请求丙企业承担保证责任时已经超过了保证期间，丙企业不再承担保证责任。

【例题2·多选题】甲、乙两公司签订一份买卖合同，约定甲公司向乙公司购买机床一台，价格为300万元。同时，丙公司向乙公司出具一份内容为“丙公司愿为甲公司应付乙公司300万元机床货款承担保证责任”的保函，并加盖了丙公司公章。之后，由于市场变化，甲公司、乙公司双方协商同意将机床价格变更为350万元，但未通知丙公司。乙公司向甲公司交付机床后，甲公司无力按期支付货款，乙公司遂要求丙公司代为清偿。

根据担保法律制度的规定，下列表述中，正确的有（　　）。

A.丙公司出具保函是其单方行为，因此保证不成立

B.丙公司应在300万元范围内承担保证责任

C.在未就甲公司财产依法强制执行用于清偿债务之前，丙公司有权拒绝乙公司代为清偿的要求

D.丙公司应承担保证责任，保证期间为6个月，自主债务履行期届满之日起计算

【答案】BD

【解析】（1）选项A：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；（2）选项B：主合同的变更未经保证人书面同意，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；（3）选项C：丙公司在保函中未约定保证方式，丙公司应当承担连带保证责任，不享有先诉抗辩权；（4）选项D：当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

【考点2】抵押权的设立（★★★）（P231）

1.流押条款

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。这种条款称为“流押条款”。如果当事人在抵押合同中约定了“流押条款”，该条款无效，但该条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。（2016年综合题）

【相关链接】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。这类条款称为“流质条款”。当事人在质押合同中约定流质条款的，该条款无效，但不影响质押合同其他部分内容的效力及质权的设立。

【例题·判断题】甲向乙借款，将自己的房屋抵押给乙，甲、乙在抵押合同中约定，若甲到期不返还借款本息，该房屋的所有权直接归乙，该约定无效。（　　）（2013年）

【答案】√

2.禁止抵押的财产

（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

3.不动产的抵押

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）正在建造的建筑物。

【解释1】不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。（2016年综合题）

【解释2】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

【解释3】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。对该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。（2016年综合题）

4.动产的抵押

以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记的，不得对抗善意第三人。

【例题·单选题】根据物权法律制度的规定，以特定财产作为抵押物的，抵押权须办理抵押登记才能设立。下列各项中，属于该类特定财产的是（　　）。（2017年）

A.飞机

B.正在建造的建筑物

C.正在建造的轮船

D.轿车

【答案】B

第二单元  担保法律制度

【考点2】抵押权的设立（★★★）（P231）

5.动产浮动抵押（2012年简答题、2019年综合题）

（1）经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

（2）浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

（3）动产浮动抵押无论是否办理抵押登记，均不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

【例题1·单选题】甲企业向乙银行贷款时，以其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、成品一并抵押给乙银行，双方签订了书面抵押合同，但未办理抵押登记。抵押期间，甲企业未经乙银行同意，以合理价格将一台生产设备出卖给知道该设备已抵押的丙公司，并已交付。后甲企业到期无力偿还贷款。根据物权法律制度的规定，下列关于乙银行能否对已出卖给丙公司的生产设备主张抵押权的表述中，正确的是（    ）。（2013年）

A.不能主张，乙银行的抵押权不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人

B.不能主张，乙银行的抵押权因未办理抵押登记而未设立

C.可以主张，因甲企业未经乙银行同意处分抵押物，属于无效行为

D.可以主张，乙银行的抵押权虽未经登记，但已设立，只是不得对抗善意第三人

【答案】A

【例题2·单选题】甲企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲企业未经乙银行同意以合理价格将一台生产设备出售给知情的丙公司，并已交付。后甲企业不能向乙银行履行到期债务，乙银行拟行使抵押权。根据物权法律制度的规定，下列关于该抵押权效力的表述中，正确的是（    ）。（2018年）

A.该抵押权已成立且可以对抗知情的丙公司

B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

C.该抵押权因抵押物不特定而不能成立

D.该抵押权已成立但不得对抗丙公司

【答案】D

【解析】（1）在浮动抵押中，抵押权自抵押合同生效时设立；（2）在浮动抵押中，无论是否办理了抵押登记，均不得对抗正常经营活动中已支付合理对价并取得抵押财产的买受人（无论丙公司是否知情）。

【考点3】抵押权的效力（★★★）（P233）

1.物上代位性

担保期间，抵押物毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

【相关链接】担保期间，质押财产毁损、灭失或者被征收等，质权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

2.抵押物的转让

（1）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（2）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

【相关链接】抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

3.抵押物的出租（2018年简答题、2019年简答题、2019年综合题）

（1）先出租后抵押

订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

（2）先抵押后出租

抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，即因租赁关系的存在致使抵押权实现时无人应买抵押物，或者出价降低导致不足以清偿抵押债权等情况下，抵押权人有权主张租赁终止。

抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

【相关链接1】租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”。

【相关链接2】出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

【例题·判断题】抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。（    ）（2017年）

【答案】√

4.抵押物的孳息（2018年简答题）

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。抵押权人所收取的孳息应当首先充抵收取孳息的费用。

【相关链接1】质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。所收取的孳息应当首先充抵收取孳息的费用。

【相关链接2】留置权人有权收取留置财产的孳息，所收取的孳息应当首先充抵收取孳息的费用。

【考点4】抵押权的行使（★★★）（P234）

1.抵押权的实现（2019年简答题）

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。

2.同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序

（1）不动产

按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。

（2）动产

①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

②抵押权已登记的先于未登记的受偿；

③抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。

【解释1】顺位在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺位在先的抵押担保债权的部分受偿。

【解释2】顺位在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺位在后的抵押担保债权。

【例题·单选题】同一动产向两个以上债权人抵押时，下列关于拍卖、变卖抵押财产所得价款清偿顺序的表述中，不符合物权法律制度规定的是（    ）。（2009年）

A.抵押权均已登记的，按照登记的先后顺序清偿

B.抵押权均已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿

C.抵押权已登记的先于未登记的受偿

D.抵押权均未登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿

【答案】D

3.抵押担保的范围

抵押担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

【相关链接1】保证的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

【相关链接2】质权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管质押财产和实现质权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

【相关链接3】留置担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

4.抵押物拍卖价款的清偿顺序

（1）实现抵押权的费用；

（2）主债权的利息；

（3）主债权。

5.抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

6.抵押权的从属性

（1）主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

（2）主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

【相关链接】保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

7.主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第二单元  担保法律制度

【考点5】人保＋物保（★★★）（P229）

1.物保由主债务人提供

被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。（2012年简答题、2016年综合题、2018年综合题、2019年综合题）

2.物保由第三人提供

被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

【考点6】共同保证（★）（P228）

【解释1】保证方式包括一般保证和连带责任保证，界定的是“保证人与债务人”之间的关系。

【解释2】共同保证包括按份共同保证和连带共同保证，界定的是“保证人与保证人”之间的关系。

1.按份共同保证

按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

2.连带共同保证

（1）各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

（2）连带共同保证的主债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求主债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

（3）连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

（4）连带共同保证的保证人承担保证责任后，向主债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

【考点7】质押（★★★）（P236）

【解释】质押包括动产质押与权利质押。不动产可以抵押，但不能质押。建设用地使用权以及荒地的土地承包经营权可以抵押，但不能质押。

1.动产质押

质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。

【例题·单选题】甲从乙银行贷款200万元，双方于8月1日签订贷款合同，丙以保证人身份在贷款合同上签字。因担心丙的资信状况，乙银行又要求甲提供担保，为此双方于8月3日签订书面质押合同，质物为甲的一辆轿车，但甲未将轿车交付给乙银行。甲到期无力偿还贷款。根据担保法律制度的规定，下列关于乙银行主张担保权利的表述中，正确的是（    ）。（2013年）

A.乙银行只能主张保证债权，因为甲未将该轿车交付给乙银行，质权未设立

B.乙银行只能主张质权，因为丙与乙银行未签订保证合同，保证债权不成立

C.乙银行应先主张保证债权，因为保证债权先于质权成立

D.乙银行应先主张质权，因为质权担保是债务人甲自己提供的

【答案】A

【解析】（1）主合同中虽然没有保证条款，但是保证人丙在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立；（2）以动产设定质押的，质权自出质人交付质押财产时设立。本题中，甲未将轿车交付给乙银行，故质权未设立。

2.权利质押

（1）有价证券

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

（2）基金份额、股权

以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自市场监督管理部门办理出质登记时设立。

（3）知识产权中的财产权

质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

（4）应收账款

质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

【例题1·单选题】根据物权法律制度的规定，以专利权设定质押时，该质权设立的时间是（　　）。（2018年）

A.质押合同签订之日

B.交付专利权权属证明之日

C.在市场监督管理部门办理出质登记之日

D.在有关主管部门办理出质登记之日

【答案】D

【例题2·多选题】根据物权法律制度的规定，下列权利出质的，质权自交付权利凭证时设立的有（    ）。（2015年）

A.基金份额       B.注册商标专用权

C.仓单           D.存款单

【答案】CD

【例题3·多选题】根据物权法律制度的规定，债务人有权处分的下列权利中，可以抵押的有（    ）。（2015年）

A.应收账款

B.以招标方式取得的荒地的土地承包经营权

C.依法可以转让的股权

D.建设用地使用权

【答案】BD

【解析】选项AC：可以设定权利质押，但不能设定抵押。

【例题4·多选题】根据物权法律制度的规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利中，可以出质的有（    ）。（2016年）

A.支票

B.土地承包经营权

C.可以转让的基金份额

D.应收账款

【答案】ACD

【例题5·多选题】根据物权法律制度的规定，债务人有权处分的下列权利中，可以设定权利质押的有（    ）。（2018年）

A.建设用地使用权

B.可以转让的基金份额

C.房屋所有权

D.应收账款

【答案】BD

【解析】选项AC：可以设定抵押，但不能设定权利质押。

【例题6·多选题】根据物权法律制度的规定，债务人有权处分的下列权利中，可以设定权利质押的有（　　）。（2019年）

A.仓单

B.应收账款

C.动产所有权

D.建设用地使用权

【答案】AB

【解析】（1）选项C：可以设立动产质押，但不能设立权利质押；（2）选项D：可以设定抵押，但不能设立权利质押。

【考点8】留置权（★★★）（P239）

1.留置权的成立要件

（1）留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

（2）留置权的行使对象仅限于动产。

（3）必须是债权人已经合法占有的动产，如果因侵权行为非法占有的，不能产生留置权。

（4）如果债权人的债权尚未到期，不能行使留置权。

（5）债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。（2018年综合题）

【解释1】所谓“同一法律关系”，是指占有人交付或者返还占有物的义务与留置所担保的债权属于同一法律关系。

【解释2】行使同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权的条件：当事人基于同一双务合同。

【例题1·判断题】甲企业向乙企业购买了一批总价款100万元的建筑材料，甲企业支付了60万元，约定其余的40万元在3个月内付清。后甲企业将一台价值30万元的施工设备交由乙企业代为保管。3个月后，几经催告，甲企业仍未支付乙企业40万元货款。则甲企业要求提取该设备时，乙企业可以将该设备留置以担保货款债权的实现。（    ）（2010年）

【答案】√

【解析】买卖建筑材料和保管设备属于两个不同的法律关系，但由于甲、乙均为企业，乙企业可以行使留置权。

【例题2·单选题】3月8日，自然人甲向自然人乙借用电脑一台。3月15日，乙向甲借用名牌手表一块。5月10日，甲要求乙返还手表，乙以甲尚未归还电脑为由，拒绝返还手表。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（    ）。

A.乙是在行使同时履行抗辩权，可以暂不返还手表

B.乙是在行使不安抗辩权，可以暂不返还手表

C.乙是在行使留置权，可以暂不返还手表

D.乙应当返还手表

【答案】D

【解析】（1）选项AB：抗辩权的行使仅限于“同一双务合同”，甲向乙借用电脑和乙向甲借用手表属于两个合同；（2）选项C：甲向乙借用电脑和乙向甲借用手表属于两个法律关系，甲、乙均为自然人，乙不享有留置权。

2.留置权的适用范围

留置权的适用范围不限于保管合同、运输合同、承揽合同等特定的合同关系，其他债权债务关系，只要法律规定不禁止留置，债务人不履行债务的，债权人均可以留置已经合法占有的动产。

3.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间，没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间，但鲜活易腐烂等不易保管的动产除外。

4.同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。（2012年简答题、2018年综合题、2019年综合题）

【例题1·判断题】已经设立抵押权的动产又被留置的，抵押权人优先受偿。（    ）（2014年）

【答案】×

【例题2·单选题】李某向陈某借款10万元，将一辆卡车抵押给陈某。抵押期间，卡车因车祸严重受损，李某将卡车送到某修理厂大修。后李某无力支付2万元修理费，修理厂遂将卡车留置。经催告，李某在约定的合理期间内仍未支付修理费。此时，李某亦无法偿还欠陈某的到期借款，陈某要求修理厂将卡车交给自己依法进行拍卖，修理厂拒绝。下列关于该争议如何处理的表述中，正确的是（    ）。（2016年）

A.修理厂应将卡车交给陈某依法拍卖，修理费只能向李某主张

B.陈某应当向修理厂支付修理费，其后修理厂应向陈某交付卡车

C.修理厂应将卡车交给陈某依法拍卖，拍卖所得资金优先偿付借款，剩余部分修理厂有优先受偿权

D.修理厂可将卡车依法拍卖，所得资金优先偿付修理费，剩余部分陈某有优先受偿权

【答案】D

【解析】同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人（修理厂）优先受偿。

【例题3·多选题】陈某租住王某的房屋，租期至2010年8月。王某欠陈某10万元货款，应于2010年7月偿付。至2010年8月，王某尚未清偿货款，但要求收回房屋并请求陈某支付1万元租金。根据合同法律制度的规定，下列关于陈某的权利的表述中，不正确的有（    ）。（2012年）

A.陈某可以留置该房屋作为担保

B.陈某可以出售房屋并优先受偿

C.陈某可以应付租金抵销1万元货款

D.陈某可以行使同时履行抗辩权而不交还房屋

【答案】ABD

【解析】（1）选项A：留置权的行使对象仅限于动产；（2）选项B：在陈某与王某的货款债务中，题目并未交待“王某将其房屋设定抵押”的情节，陈某不享有优先受偿权；（3）选项C：当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销；在本题中，房屋租赁和买卖货物两个合同的标的物均为“有形财产”，任何一方均可主张抵销；（4）选项D：同时履行抗辩权的行使限于“同一双务合同”；在本题中，房屋租赁和买卖货物对应两个不同的合同。

【考点9】定金（★★★）（2014年简答题）（P240）

1.定金数额不得超过主合同标的额的20％，超过20％的部分，人民法院不予支持。

2.定金合同从实际交付定金之日起生效。

3.实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

4.定金的类型

（1）违约定金

给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

（2）担保定金

以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。

（3）成约定金

当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

（4）解约定金

定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除主合同。

【例题·判断题】甲、乙签订一买卖合同。合同约定：甲将100吨大米卖给乙，合同签订后3天内交货，交货后10天内付货款；合同签订后乙应向甲交付5万元定金，合同在交付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙收货后无异议。付款期限届满后，乙以定金未交付合同不生效为由拒绝付款。乙不付款的理由成立。（    ）（2011年）

【答案】×

【解析】虽然乙未交付定金，但甲已经按期向乙交付了货物，乙收货后未提出异议，买卖合同依据实际履行原则已经生效。

5.定金罚则的适用

（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以向第三人追偿。

（3）因当事人一方迟延履行或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现的，才可以适用定金罚则。

（4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

【例题1·多选题】根据担保法律制度的规定，下列关于定金罚则的表述中，正确的有（    ）。（2018年）

A.因不可抗力致使主合同不能履行的，不适用定金罚则

B.因意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则

C.因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行的，不适用定金罚则

D.当事人一方不完全履行合同，应当按照未履行部分所占比例适用定金罚则

【答案】ABD

【例题2·单选题】甲公司与乙公司签订一买卖合同，合同约定，甲公司须在1个月内向乙公司提供200台电视机，总价款100万元。合同签订后，乙公司按约定向甲公司交付了定金20万元。甲公司依约分两批发运电视机，不料，第一批100台电视机在运输过程中遭遇泥石流，致使电视机全部毁损；第二批100台电视机在运输过程中被甲公司的债权人丙强行扣押、变卖，最终，乙公司未能收到电视机，欲向甲公司主张定金责任。根据担保法律制度的规定，下列关于甲公司定金责任承担的表述中，正确的是（    ）。（2011年）

A.甲公司无须承担定金责任，因为没有交付电视机是不可抗力和第三人原因导致的，甲公司没有过错

B.甲公司须承担全部定金责任，因为甲公司违反合同约定，未将电视机交付给乙公司

C.甲公司只须承担一半定金责任，因为不可抗力导致的第一批100台电视机未能交付，不适用定金罚则

D.甲公司只须承担一半定金责任，因为第三人原因造成的第二批100台电视机未能交付，不适用定金罚则

【答案】C

【解析】（1）因不可抗力（泥石流）致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；（2）因合同关系以外第三人（丙）的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。

【例题3·单选题】陈某向王某购买货物，价款为10万元，合同签订后，陈某向王某支付了2万元作为定金。交货期限届满后，因为第三方供货迟延，致使王某只向陈某交付了一半的货物，陈某因此主张适用定金罚则，要求王某承担定金责任，王某不同意。下列关于是否适用定金罚则的表述中，符合担保法律制度规定的是（    ）。（2017年）

A.不适用定金罚则，因为是第三人的原因致使合同不能完全履行

B.不适用定金罚则，因为王某已经履行了部分债务

C.适用定金罚则，因为王某未完全履行合同，应双倍返还定金4万元

D.适用定金罚则，因为王某未完全履行合同，应当按照未履行部分占合同约定内容的比例，承担定金责任

【答案】D

【解析】（1）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则；（2）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

第三单元  具体合同

【考点1】买卖合同（★★★）（P249）

1.孳息

标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。

2.风险的承担

（1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

（3）出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

（4）出卖人将标的物提存后，毁损、灭失的风险由买受人承担。

（5）因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

（6）单证与风险的独立性

出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

（7）违约责任与风险的独立性

标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

（8）在途标的物

出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。但是，如果出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却没有告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失风险的，人民法院应予支持。

（9）出卖人依照约定代办托运

出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。

（10）未约定交付地点，出卖人不得不托运

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

【例题1·单选题】甲公司购买乙公司一批货物，约定甲公司于5月6日到乙公司仓库提货，由于甲公司疏忽，当日未安排车辆提货，次日凌晨乙公司仓库遭雷击起火，该批货物全部被烧毁。下列关于该批货物损失承担的表述中，符合合同法律制度规定的是（    ）。（2017年）

A.甲公司和乙公司分担货物损失，因为双方都没有过错

B.甲公司承担货物损失，因其未按约定时间提货

C.乙公司承担货物损失，因为货物所有权没有转移

D.乙公司承担货物损失，因为货物仍在其控制之下

【答案】B

【例题2·多选题】根据合同法律制度规定，当事人未作特别约定的情况下，下列关于买卖合同标的物损毁、灭失风险承担的表述中，正确的有（　　）。（2019年）

A.出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担

B.因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物损毁、灭失的风险

C.出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物损毁、灭失风险的转移

D.出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物损毁、灭失的风险由买受人承担

【答案】ABCD

3.标的物的检验

（1）约定检验期间的

当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人；买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

（2）未约定检验期间的

当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人；买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

【例题·多选题】甲公司向乙公司订购了一套生产设备，双方签订的买卖合同中对设备的型号、规格、质量等做了明确约定，但未约定质量检验期间。甲公司收到设备后，因故一直未使用，亦未支付剩余货款。收到货物两年后，甲公司才开始使用该设备，却发现该设备的质量与合同约定不符。当乙公司要求甲公司支付剩余货款时，甲公司以设备质量不合格为由拒绝，并要求乙公司承担违约责任。下列关于甲公司权利义务的表述中，符合合同法律制度规定的有（    ）。（2014年）

A.因未在法定期间内提出质量异议，甲公司应当向乙公司支付剩余货款

B.虽未在法定期间提出质量异议，但因设备存在质量问题，甲公司有权拒付剩余货款

C.因设备质量不合格，甲公司有权要求乙公司承担违约责任

D.因未在法定期间内提出质量异议，甲公司无权要求乙公司承担违约责任

【答案】AD

【解析】买受人自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

4.买卖合同的解除

（1）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物；因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

（2）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同，但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

【例题·单选题】甲、乙签订买卖合同，甲向乙购买机器5台及附带的维修工具，机器编号分别为E、F、G、X、Y，拟分别用于不同厂区。乙向甲如期交付5台机器及附带的维修工具。经验收，E机器存在重大质量瑕疵而无法使用，F机器附带的维修工具亦属不合格品，其他机器及维修工具不存在质量问题。根据合同法律制度的规定，下列关于甲如何解除合同的表述中，正确的是（    ）。（2011年）

A.甲可以解除5台机器及维修工具的买卖合同

B.甲只能就买卖合同中E机器的部分解除

C.甲可以就买卖合同中E机器与F机器的部分解除

D.甲可以就买卖合同中F机器的维修工具与E机器的部分解除

【答案】D

【解析】（1）E机器存在重大质量瑕疵不会导致F、G、X、Y机器无法使用或者价值明显受损害，买受人只能针对“E机器及其维修工具”解除合同，不能解除5台机器及维修工具的买卖合同；（2）标的物的从物（F机器的维修工具）因不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物（F机器）。

（3）分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20%的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

【例题·判断题】2007年5月1日，甲到某商场购买一台价值为20000元的冰箱，双方约定采取分期付款的方式；5月1日由甲先支付6000元并提货，6月1日再付6000元，其余8000元在7月10日前付清。6月1日，甲未按期支付6000元价款。此时，该商场有权要求解除合同，并可以要求甲支付使用费。（   ）（2008年）

【答案】√

5.所有权保留条款

（1）当事人约定所有权保留条款，在标的物所有权转移前，买受人未按约定支付价款或者未按约定完成特定条件，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，对出卖人造成损害的，出卖人可以主张取回标的物。

（2）当事人约定所有权保留条款，买受人已经支付标的物总价款75%以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

6.一物二卖

（1）普通动产

出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的：

①先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；

②各买受人均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

③各买受人均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

【解释】交付＞付款＞合同成立时间。

（2）特殊动产

出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的：

①先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

②各买受人均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

③各买受人均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

④出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

【解释】交付＞登记＞合同成立时间。

7.试用买卖

（1）试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人已经同意购买，但合同另有约定的除外。

（2）在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

（3）试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。

【例题·单选题】某商场为促销健身器材，贴出告示，跑步机试用1个月，满意再付款。王某遂选定一款跑步机试用，试用期满退回时，该商场要求王某支付使用费200元。下列关于王某应否支付使用费的表述中，符合合同法律制度规定的是（    ）。（2017年）

A.王某不应当支付使用费，因为双方对此未作约定

B.王某应当支付部分使用费，因为跑步机的磨损应当由王某和商场共同负担

C.王某应当支付使用费，因其使用跑步机造成磨损

D.王某应当支付使用费，因其行为构成不当得利

【答案】A

【考点2】商品房买卖合同（★★）（P255）

1.具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任：

（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

2.出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任：

（1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（2）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，出卖人在与买受人订立商品房买卖合同时存在特定情形，导致合同无效或者被撤销，买受人可以请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。下列各项中，属于该特定情形的有（    ）。（2018年）

A.出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实

B.出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实

C.出卖人故意隐瞒所售房屋已卖给第三方的事实

D.出卖人故意隐瞒所售房屋存在质量问题的事实

【答案】ABC

【考点3】租赁合同（★★★）（P259）（2007年简答题、2009年简答题、2015年简答题）

1.租赁合同的期限

租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。

2.不定期租赁

（1）租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

（2）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，视为不定期租赁。

（3）租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人未提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

【例题1·单选题】据合同法律制度的规定，下列情形中，属于定期租赁合同的是（    ）。（2007年）

A.甲将1台机器租赁给乙，双方订有书面合同，租赁期限约定为20年

B.甲乙签订租赁合同，未约定租赁期限，且不能通过补充协议或根据合同条款、交易习惯确定租赁期限

C.甲乙订立一口头租赁合同，租赁期限为1年

D.甲将一私房出租给乙，租赁期限为3年，现租期已届满，甲未收回房屋，乙继续居住并交纳房租

【答案】A

【例题2·单选题】李某与赵某口头约定，李某将其房屋出租给赵某，租期为1年，租金为每月100元，每月的第一天交付该月租金。根据合同法律制度的规定，下列关于该租赁合同效力的表述中，正确的是（    ）。（2012年）

A.该租赁合同无效

B.该租赁合同为可撤销合同

C.该租赁合同有效，租期为1年

D.该租赁合同有效，但视为不定期租赁合同

【答案】D

【例题3·判断题】陈某与李某口头约定：陈某将房屋出租给李某，租期1年，月租金1000元。该房屋租赁合同应视为不定期租赁合同。（    ）（2018年）

【答案】√

3.维修义务

（1）出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。

（2）承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

（3）承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物，如未经出租人同意，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

4.转租

（1）承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。

（2）承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

【例题·单选题】乙承租甲的房屋，约定租赁期间为2017年1月1日至2018年12月31日。经甲同意，乙将该房屋转租给丙，租赁期间为2017年6月1日至2018年5月31日。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。

A.甲有权直接向丙收取租金

B.甲和乙之间的租赁合同在转租期内失效

C.甲有权解除乙和丙之间的转租合同

D.若丙对房屋造成损害，甲有权向乙主张赔偿

【答案】D

【解析】（1）选项AC：转租合同在乙、丙之间发生效力，甲无权解除乙、丙之间的租赁合同，也无权直接向丙收取租金；如果承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除甲、乙之间的租赁合同（而非乙、丙之间的租赁合同）；（2）选项BD：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人之间的原租赁合同继续有效；第三人丙对租赁物造成损失的，承租人乙应当向甲赔偿损失。

5.租金的支付期限

承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的：

（1）租赁期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付；

（2）租赁期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付。

6.承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付，承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。

7.因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

8.租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

9.买卖不破租赁

租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

【例题1·单选题】甲公司将一套设备租赁给乙公司使用，租赁期间，经询问确认乙公司无购买意向后，甲公司将该设备卖给丙公司。根据合同法律制度的规定，下列关于买卖合同与租赁合同效力的表述中，正确的是（    ）。（2012年）

A.买卖合同无效，租赁合同继续有效

B.买卖合同有效，租赁合同继续有效

C.买卖合同有效，租赁合同自买卖合同生效之日起终止

D.买卖合同有效，租赁合同须经丙公司同意后才继续有效

【答案】B

【例题2·多选题】根据合同法律制度的规定，下列关于租赁合同解除的表述中，正确的有（　　）。（2017年）

A.租赁物在租赁期间发生所有权变动，买受人不愿继续出租的，可以解除租赁合同

B.承租人无正当理由未支付租金，经催告在合理期间内仍不支付的，出租人可以解除合同

C.租赁物危及承租人的安全或者健康的，承租人可以随时解除合同

D.承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同

【答案】BCD

【解析】选项A：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，买受人无权解除租赁合同。

第三单元  具体合同

【考点4】房屋租赁合同（★★★）（P261）

1.登记备案

当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。

2.承租人的优先权

（1）出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。

（2）出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

3.承租人不享有优先购买权的情形

具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：

（1）房屋共有人行使优先购买权的；

（2）出租人将房屋出卖给近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的；

（3）出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；

（4）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

【例题1·多选题】甲承租乙的住房，租期未满，乙有意将该住房出售。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（    ）。

A.乙应在出售之前的合理期限内通知甲，甲在同等条件下享有优先购买权

B.如果甲放弃优先购买权，当丙购得该住房成为新的所有权人后，即使租期未满，也有权要求甲立即搬出该住房

C.如果乙的哥哥丁想要购买该住房，则甲不得主张优先购买权

D.如果乙的表弟戊想要购买该住房，则甲不得主张优先购买权

【答案】AC

【解析】选项CD：哥哥属于近亲属，表弟不属于近亲属。

【例题2·多选题】根据合同法律制度的规定，出租人出卖租赁房屋时，承租人享有以同等条件优先购买的权利。但在某些特殊情形下，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持。这些特殊情形包括（　　）。（2017年）

A.出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的

B.第三人善意购买租赁房屋但尚未办理登记手续的

C.租赁房屋共有人行使优先购买权的

D.出租人将租赁房屋出售给其侄子的

【答案】AC

【考点5】融资租赁合同（★★★）（P263）

1.在融资租赁合同中，承租人承担占有租赁物期间的维修义务。（2019年简答题）

2.租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担违约责任；但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。（2019年简答题）

3.出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。

4.承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人对第三人不承担赔偿责任。（2019年简答题）

5.租赁物的权属（2018年综合题）

（1）在融资租赁期间，出租人享有租赁物的所有权。

（2）融资租赁期间届满，出租人和承租人对租赁物的归属没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

【例题1·判断题】融资租赁期间，承租人享有租赁物的所有权。（    ）（2019年）

【答案】×

【例题2·判断题】承租人占有融资租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损失的，出租人不承担责任。（    ）（2018年）

【答案】√

【例题3·判断题】甲公司根据乙公司的选择，向丙公司购买了1台大型设备，出租给乙公司使用，甲、乙公司为此签订了融资租赁合同，合同未就设备的维修事项作特别约定，该设备在使用过程中发生部件磨损，需维修。甲公司应承担维修义务。（    ）（2012年）

【答案】×

【解析】在融资租赁合同中，承租人（乙公司）承担租赁物的维修义务。

【例题4·多选题】甲公司欲购买乙公司生产的塔吊，因缺乏资金，遂由丙公司提供融资租赁。由于塔吊存在质量问题，吊装的物品坠落并砸伤行人丁，甲公司被迫停产修理。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的有（    ）。

A.甲公司无权请求丙公司赔偿修理塔吊的费用

B.甲公司不得以塔吊存在质量问题并发生事故为由，延付或者拒付租金

C.丙公司应当对甲公司承担违约责任

D.丁可以请求丙公司赔偿损失

【答案】AB

【解析】（1）选项A：融资租赁期间，维修义务由承租人（甲公司）承担；（2）选项BC：租赁物不符合租赁合同约定或者不符合使用目的的，出租人（丙公司）不承担违约责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外；（3）选项D：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人（丙公司）不承担责任。

【考点6】金融机构的贷款合同（★★★）（P258）

1.借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以：

（1）停止发放借款；

（2）提前收回借款；

（3）解除合同。

2.借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。（2016年综合题、2018年综合题）

3.利息的支付期限

对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议时：

（1）借款期限不满1年的，应当在返还借款时一并支付；

（2）借款期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。

4.借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。

【考点7】民间借贷合同（★★★）（P258）

1.本金

（1）借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。

（2）预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

2.是否支付利息？

（1）未约定

借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。

（2）约定不明

①自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。

②除自然人之间借贷的之外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

【例题·判断题】陈某向李某借款5万元，借款期限1年，未约定利息。陈某还款时，李某可以要求陈某按银行同期贷款利率支付利息。（    ）（2018年）

【答案】×

【解析】借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。

3.借期内的利率（2017年简答题）

（1）借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

（2）借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

4.逾期利率（2017年简答题、2019年综合题）

（1）借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。

（2）借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，区分不同情况处理：

①既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

②约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

（3）逾期利率与其他违约责任

出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。

【相关链接】在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，二者不能并用。

【例题1·判断题】借贷双方约定的利率超过年利率36%的，视为未约定利息。（　　）（2019年）

【答案】×

【例题2·单选题】李某向王某借款5万元，约定借款期限半年，但未提及是否支付利息。半年后，因李某未如期归还，王某多次催要未果，向法院起诉要求李某还本付息。根据合同法律制度的规定，下列关于支付借款利息的主张中，能够得到法院支持的是（    ）。（2017年）

A.王某要求李某依当地习惯按年利率15%支付借款使用期间的利息

B.王某要求李某按同期银行贷款利率支付借款使用期间的利息

C.王某要求李某依当地习惯按年利率20%支付逾期还款期间的利息

D.王某要求李某按年利率6%支付逾期还款期间的利息

【答案】D

【解析】（1）选项AB：自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持；（2）选项CD：借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

5.利滚利

（1）借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。

（2）借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。

6.自愿支付的利息

没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或者违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

7.提前偿还借款

借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。

【考点8】赠与合同（★★★）（P257）

1.赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵或者保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，赠与人应承担损害赔偿责任。

2.赠与合同的任意撤销

赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。（2014年简答题）

3.赠与合同的法定撤销

（1）赠与人的撤销权

受赠人有下列情形之一的，赠与人可以行使撤销权：

①严重侵害赠与人或其近亲属；

②对赠与人有扶养义务而不履行；

③不履行赠与合同约定的义务。

（2）赠与人的继承人、法定代理人的撤销权

因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

（3）如果发生上述法定情形，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证，赠与人或者赠与人的继承人、法定代理人均可以撤销该赠与。

（4）赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使；赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

4.赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

【例题1·判断题】赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。（    ）（2016年）

【答案】√

【例题2·单选题】李某为资助15岁的王某上学，与王某订立赠与合同，赠与王某10万元，并就该赠与合同办理了公证。后李某无正当理由，在交付给王某6万元后就表示不再赠与了。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（    ）。（2009年）

A.李某应当再给付王某4万元，因该赠与合同不可撤销

B.李某可不再给付王某4万元，因王某属于限制民事行为能力人，该赠与合同效力未定

C.李某可向王某要求返还6万元，因该赠与合同可撤销

D.李某可不再给付王某4万元，因该赠与合同可撤销

【答案】A

【解析】（1）选项ACD：经过公证的赠与合同不得撤销；（2）选项B：限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同有效。

【例题3·多选题】根据合同法律制度的规定，下列情形中，赠与人不得主张撤销赠与的有（    ）。（2012年）

A.张某将1辆小轿车赠与李某，且已交付

B.甲公司与某地震灾区小学签订赠与合同，将赠与50万元用于修复教学楼

C.乙公司表示将赠与某大学3辆校车，双方签订了赠与合同，且对该赠与合同进行了公证

D.陈某将1块钟表赠与王某，且已交付，但王某不履行赠与合同约定的义务

【答案】ABC

【解析】（1）选项A：张某已将轿车交付李某，除非出现法定撤销情形，赠与人不得撤销赠与；（2）选项BC：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销；（3）选项D：受赠人不履行赠与合同约定的义务的，赠与人可以撤销赠与。

【考点9】建设工程合同（★★）（P265）

1.分包

（1）经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成；第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。

（2）建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成。

（3）总承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。

（4）禁止分包人将其承包的工程再分包。

【例题·单选题】甲公司将某项建设工程发包给乙公司，经甲公司同意后，乙公司又将自己承包的部分工作分包给具备相应资质的丙公司。丙公司完成的分包工程因存在重大技术缺陷，给甲公司造成严重损失。根据合同法律制度的规定，下列关于各方责任承担的表述中，正确的是（    ）。（2018年）

A.应由乙公司承担全部责任

B.应由丙公司承担全部责任

C.应由乙公司、丙公司承担连带责任

D.应由甲公司自担损失

【答案】C

2.发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。